Avalia os impactos regulatórios e institucionais do Projeto de Lei nº 2.768/2022 sobre a segurança jurídica no Brasil, especialmente no tocante à vedação de práticas de self-preferencing por plataformas digitais com “poder de controle de acesso essencial”. A análise confronta os dispositivos do PL com a jurisprudência do CADE nos últimos 10 anos, considerando os potenciais conflitos entre a aplicação ex-ante das regras propostas e o modelo ex-post adotado na análise concorrencial pelo CADE.

A principal hipótese testada é: se o PL estivesse em vigor, haveria divergências relevantes entre as decisões aplicando o texto do PL e as decisões passadas do CADE?

Para a metodologia, foram comparados casos emblemáticos à luz de quatro cenários interpretativos do PL, variando entre proibição categórica e aplicação compatível com a metodologia antitruste tradicional. Os índices de condenação e de conflito regulatório foram medidos em cada cenário.

• Cenário 1 – Proibição Categórica: Divergência de 77% com a jurisprudência do CADE, desconsiderando justificativas comerciais e potenciais benefícios ao consumidor.

• Cenário 2-A – Regras Condicionais Estritas com Exceções: Divergência de 16%, e regras mais brandas que a jurisprudência do CADE, inclusive em mercados tradicionais.

• Cenário 2-B – Regras Condicionais Contributivas: Divergência de 44%, inclui sopesamento de justificativas, mas sem hierarquia metodológica.

• Cenário 3 – Antitruste Tradicional: Total convergência com o CADE, mas com duplicação de competências regulatórias.

Fragilidade do Conceito de “Poder de Controle de Acesso Essencial”: ao adotar critério análogo ao conceito de gatekeeper, baseado em receita e não em poder de mercado, o que pode gerar obrigações desproporcionais.

Risco de Condenação sem Evidência de Dano Concorrencial: Condutas que o CADE considerou pró-competitivas poderiam ser condenadas sob o PL, mesmo na ausência de poder de mercado ou dano ao consumidor.

Inadequação de Regras per se: A experiência do CADE demonstra que o self-preferencing pode trazer eficiências e melhorias ao consumidor. Não há consenso jurídico nem estabilidade de precedentes que justifiquem sua proibição ex-ante.

Assimetria Regulatória e Insegurança Jurídica: O PL cria obrigações assimétricas para plataformas específicas, sem critérios robustos, o que compromete a previsibilidade regulatória e pode desincentivar a inovação.

Alto Risco de Decisões Subótimas: A ausência de uma metodologia estruturada (como a do direito antitruste) pode resultar tanto em sobre-inclusões (condenações injustificadas) quanto em sub-inclusões (condutas anticompetitivas permitidas), minando a efetividade da regulação.